(ip/pp) Um den Ersatz von Fremdnachbesserungskosten vor Kündigung eines Bauvertrages ging es aktuell vor dem OLG Düsseldorf. Die Klägerin, ein Sanitär- und Heizungsinstallationsunternehmen, wurde von der Beklagten, die ein Bauvorhaben "Umschlagsanlage mit Verwaltungsgebäude" für ein Speditionsunternehmen ausführen sollte, mit dem Einbau der Sanitär- und Heizungsanlagen in das genannte Bauvorhaben zu einem Gesamtpreis von ca. 85.000,- Euro beauftragt. Die Beklagte setzte die von ihrem Geschäftsführer unterschriebene Vertragsurkunde auf, sandte sie der Klägerin zu, die sie durch ihre Geschäftsführerin unterschreiben ließ und die Urkunde an die Beklagte zurücksandte, dies jedoch, nachdem sie unter Ziff. 4 handschriftlich ergänzt hatte "Vertragsgrundlage ist der Kostenvoranschlag vom 30.08.2001 und die darin enthaltenen Materialien".

Nachdem die Beklagte drei von der Klägerin angeforderte Abschlagszahlungen in voller Höhe geleistet hatte, erbrachte sie auf eine Abschlagsforderung der Klägerin trotz mehrfacher Mahnungen lediglich eine Teilzahlung von knapp 4.500,- Euro. Die Beklagte übersandte der Klägerin darauf ein vom Architekten des Bauherrn angefertigtes Protokoll der Begehung der Baustelle durch Mitarbeiter der Beklagten und des Bauherrn sowie dessen Architekten und rügte weitere Mängel. Zuvor hatte eine Baubegehung durch Mitarbeiter der Klägerin und der Beklagten stattgefunden Die Beklagte ließ Leistungen der Klägerin durch eine Sanitärfirma überprüfen und übersandte eine Mängelzusammenstellung. Dann beauftragte sie einen Privatgutachter mit der Begutachtung der klägerischen Leistung. Der Privatgutachter stellte diverse Mängel fest und bezifferte die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten mit ca. 17.000,- Euro. Darauf entzog die Beklagte der Klägerin den Auftrag und forderte sie zur Beseitigung neu aufgetauchter Mängel auf. Zudem behauptete die Klägerin erstinstanzlich, die handschriftlichen Ergänzungen der Vertragsurkunde unter Ziffer 2 und unter Ziffer 5 seien noch nicht vorhanden gewesen, als sie die Vertragsurkunde unterschrieben habe. Der Bauleiter der Beklagten habe die Eintragungen nachträglich auf die Vertragsurkunde gesetzt. Ein Raumbuch sei ihr trotz mehrfacher Anforderungen nie zugesandt worden. Anlässlich einer Ortsbesichtigung auf der Baustelle habe sie darauf hingewiesen, dass sie das Raumbuch dringend benötige. Sie habe ihr Angebot zwar anhand des Leistungsverzeichnisses der Beklagten erstellt, dieses sei jedoch unbrauchbar gewesen und habe zum Teil Ausstattungsteile benannt, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr lieferbar gewesen seien.

Das Landgericht war auf der Grundlage des Pauschalpreises von ca. 85.000,- Euro und der in der Rechnung ausgewiesenen Stundenlohnarbeiten auf Nachweis zu einer berechtigten Schlussrechnungssumme von ca. 94.000,- Euro zuzüglich der Werklohnforderung aus dem Zusatzauftrag für die Montage eines Wasserboilers in Höhe von knapp 4.000,- Euro gelangt. Abzuziehen seien dabei Abschlagszahlungen in Höhe von ca. 63.000,- Euro und ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoabrechnungssumme des Ausgangsvertrages.

Das OLG Düsseldorf entschied wie folgt:
„1. Ist die Vergütungsklage des Werkunternehmers nur wegen der vom Besteller erklärten Aufrechnung mit Gegenforderungen abgewiesen worden, so ist die Klageforderung als solche rechtskräftig festgestellt, wenn nur der Kläger ein Rechtsmittel eingelegt hat.

2. Für eine wirksame Anschlussberufung ist es zwar nicht erforderlich, dass der Berufungsbeklagte das Anschlussrechtsmittel als solches ausdrücklich bezeichnet; jedoch muss klar und eindeutig der Wille des Berufungsgegners zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten zu erreichen. Aus dem Vorbringen des Berufungsbeklagten in der Berufungserwiderung muss zweifelsfrei hervorgehen, dass er sich durch das vorinstanzliche Urteil beschwert fühlt und deshalb einen Angriff vortragen will, der den Streitgegenstand der Rechtsmittelinstanz erweitert.

3. Ersatz von Fremdnachbesserungskosten nach §§ 4 Nr. 7 Satz 3, 8 Nr. 3 VOB/B kann der Auftraggeber regelmäßig nicht für Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen, die von ihm durchgeführt oder veranlasst wurden, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen hat. Ohne Entziehung des Auftrages steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten dann zu, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat.

4. Kosten für Privatsachverständigengutachten stellen einen erstattungsfähigen Schaden dar, wenn die Beauftragung erforderlich war, um dem Auftraggeber über die eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen. Regelmäßig steht dem Erstattungsanspruch nicht der Einwand entgegen, der Auftraggeber hätte ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten können.“

OLG Düsseldorf, Az.: 5 U 92/07